يکي از شروط ضـمن عقـد شرط فعل مي باشد که به دو صورت مثبت و منفي از يک طـرف و فعـل مـادي و حقوقي از طرف ديگر در قراردادها درج مي شود که اثر آن بر حسب مورد، تعهـد و التزام به انجام يک فعل يا خودداري از انجام آن مي باشد. اعتبار شرط ترك فعل حقوقي و نيز اثر آن در ميان فقها و حقوقدانان محل بحث‌هاي فني و تحليلي عميقي است كه مهمترين اختلاف نظر در باب حكم وضعي، عمل حقوقي است كه ترك آن، شرط شده است. ضمانت اجراي تخلف از شرط فعل مثبت و منفي را بيان نموده اسـت کـه ظـاهر آن حکايت از عدم فرق ضـمانت اجـراي آن دو دارد. چهار نظريه براي اين موضوع وجود دارد كه در مقام مقايسه و بررسي، به نظر مي‌رسد نظريه عدم نفوذ بهتر از نظريات ديگر بتواند حق مطلب را ادا كند و قابليت بيشتري نسبت به توجيه كردن امر دارد.

كليدواژه: ضمانت اجراي تخلف، شرط ترك فعل، نظريه عدم نفوذ، ترك فعل حقوقي.

مقدمه

يکي از موضوعات مهم در زمينۀ قراردادها، شروط ضمن عقد مي باشد کـه تبلـور اصـل حاکميت اراده در قراردادها بوده و قانونگـذار نيـز بـه دليـل ايـن اهميـت، يـک فـصل (فصل چهارم) از فصول باب عقود و تعهدات قانون مدني را به بيان اقـسام و احکـام آن اختصاص داده است.

يکي از اقسام شروط صحيح، شرط فعل منفي مي باشد که براي ايجاد تعهد و التـزام بر عهدە مشروط عليه در قرارداد درج ميگردد که قانونگذار در مواد ٢٣۴ و ٢٣٧ ق.م. آن را به رسميت شناخته و در هر دو ماده از آن تحت عنوان «شرط فعل نفيا» ياد کـرده و آن را مفيد التزام به عدم اقدام به فعل مورد نظر دانسته است.

به رغم موارد فوق، دو مطلب در قـانون مـسکوت مانـده اسـت : مطلـب اول، انـواع شرط فعل منفي مي باشد که مي توان آن را به دو نوع شـرط فعـل حقـوقي و شـرط فعـل مادي تقسيم کرد. البته در برخـي از مـواد قـانون مـدني، ماننـد مـواد ۴۵۴، ۴٧۴ و ۶٧٩ عباراتي مانند شرط عدم تصرفات ناقله، شرط عدم اجـارە عـين مـستأجره و شـرط عـدم عزل وکيل به کار رفته که در اينکه مراد قانونگـذار در مـواد فـوق شـرط فعـل حقـوقي منفي بوده يا شرط نتيجۀ منفي، در ميان حقوق دانان اختلاف نظر وجود دارد که به آن ها اشاره خواهد شد. مطلب دوم، ضمانت اجراي تخلف از شـرط فعـل حقـوقي منفـي يـا شرط ترک فعل حقوقي است که قانونگذار به صراحت در اين خصوص سـخن نگفتـه است و به همين دليل، اين ترديد ايجاد شده است که ضمانت اجـراي مـذکور در مـواد ٢٣٧ تا ٢٣٩ شامل شرط ترک فعل حقوقي نيز مي باشد يا اختصاص به شرط فعل مثبـت اعم از مادي و حقوقي دارد و همين امر نيز موجبات اختلاف نظر حقوق دانـان را فـراهم آورده است (سكوتي نسيمي، 1395: 130). ضمانت اجراي شرط ترک فعل از امور اختلافي در ميان فقها و به دنبال آن حقوق دانان است،

ديدگاه قانونگذار

در مورد ديدگاه قانونگذار ابتدا به قاعدە عمومي ضمانت اجراي تخلف از شرط فعل و سپس استثناهاي آن اشاره مي‌شود.

1- قاعدە عمومي

قانونگذار در مواد ٢٣٧ تا ٢٣٩ ق.م. در مقام بيان قواعد عمومي حاکم بر قراردادها بدون تفکيک بين شرط فعل مثبت و شرط فعل منفي، دو ضمانت اجرا براي آن ها به اين ترتيب مقرر کرده است : اول الزام مشروط عليه به انجام شرط، و دوم انجام شرط با هزينۀ مشروط عليه به وسيلۀ شخص ثالث يا حق فسخ مشروط له که بر حسب ماهيت فعل مورد شرط متفاوت است. قانونگذار به ضمانت اجراي اول يعني الزام مشروط عليه به انجام شرط در مادە ٢٣٧ تصريح نموده است.

1395: 135-136).

2- استثنا از قاعدە عمومي

قانونگذار در برخي مواد قانوني از قاعدە مذکور در مواد ٢٣٧ تا ٢٣٩، در مورد شرط ترک فعل حقوقي عدول کرده و ضمانت اجراي ديگري را مقرر داشته است که به چند مورد اشاره مي شود.

١. قانونگذار در مادە ۴٩۶ ق.م. ضمانت اجراي تخلف از شروط مندرج در عقد اجاره را ايجاد حق فسخ براي مشروط له دانسته و مقرر داشته است :

مقايسه نظر فقهاي اماميه در ضمانت اجراي تخلف از شرط ترک فعل حقوقي

مطابق نظر مشهور فقهاي اماميه که چنين شروطي را باطل دانسته اند، بحث ضمانت اجراي اين شروط سالب به انتفاع موضوع مي باشد. اکثر فقهايي که شرط مزبور را صحيح دانسته اند به بحث از ضمانت اجراي تخلف از آن نيز نپرداخته‌اند ولي برخي از فقهاي اماميه از وضعيت معامله و عقدي که بر خلاف شرط انجام گرفته سخن گفته اند و از بطلان عمل حقوقي مخالف با شرط ترک فعل حقوقي سخن راندند كه خود شامل چند مورد است. فقها در مباحث فقهي متعددي همچون ؛ شرط عدم اعمال خيارمجلس، شرط عدم اجاره عين مستاجره، شرط عدم نکاح مجدد و.... وضعيت حقوقي فعل مخالف شرط ترک فعل حقوقي را بعضا بطلان دانسته اند:

الف) شرط عدم اعمال خيار مجلس

شيخ انصاري و برخي از فقهاي معاصر در نحوه اشتراط شرط خيار مجلس، عمل فسخ مشروط عليه بعد از شرط عدم اعمال خيار مجلس را لغو و بي اثر اعلام مي کنند (انصاري، 1375 ق: 56-57؛ روحاني، 1412ق: 175-

ب) شرط عدم اجاره عين مستاجره

در اين زمينه محقق يزدي فرع فقهي مستقلي را در عروه مطرح مي کند و مي فرمايد: اگر در قرارداد اجاره اي بر مستاجر شرط شودکه او عين مستاجره را به ديگري اجاره ندهد در صورت تخلف از اين شرط دو احتمال وجود دارد يکي اينکه اجاره دوم که مخالف مفاد شرط واقع شده است باطل باشد و ديگري اينکه اجاره دوم صحيح و مشروط له به سبب تخلفي که انجام گرفته حق فسخ اجاره اول را داشته باشد (طباطبايي يزدي، ١۴٢٠: ٧٧/۵).

يک ): اشتراط در ضمن عقد موجب پديايش حق براي مشروط له مي شود (صغري)

دو): تمامي تصرفات منافي با آن حق باطل مي باشد. (کبري ) در نهايت صغري آن را مي پذيرد و کبري آن را رد مي کند.

ج) مقايسه نظر فقها در شرط عدم نکاح

از جمله مواردي که فقهاي اماميه در مورد آثار مختلف ناشي از شرط ترک فعل حقوقي تصريح کرده اند، شرط عدم ازدواج مجدد در ضمن عقد نکاح است. شرط ترک فعل حقوقي با عنوان عدم تزويج مجدد در ضمن عقد نکاح نيز مبتلا به است وبسياري از فقها نيز اين شرط را صحيح دانسته اند و عمل به آن را لازم و واجب عنوان

صحت يا عدم صحت شرط ترک فعل حقوقي

1- اختلاف نظر فقها

همچنان که شيخ انصاري مطرح کرده است، احتمال ديگري نيز در مورد تخلف از شرط عدم فسخ وجود دارد که فسخ انجام شده را نافذ و مؤثر مي داند. فقهايي مانند مامقاني (بيتا: ٢٢٣) و ميرزا فتاح شهيدي تبريزي (١۴٠٧: ۴٢١)، فسخ ناشي از تخلف از شرط عدم فسخ را نافذ و معتبر شمرده و تخلف از شرط را فقط از جنبۀ تکليفي حرام دانسته اند ولي اين امر را موجب بي تأثيري فسخ تلقي نکرده اند. يکي از فقهاي اماميه نيز تخلف از شرط عدم فسخ را نه تنها موجب بي تأثير بودن حق فسخ ندانسته بلکه معتقد است که برخلاف ساير موارد که تخلف از شرط، موجب ايجاد حق فسخ براي مشروط له مي شود در مورد تخلف از شرط عدم فسخ،

- اختلاف نظر حقوقدانان

يکي از مباحث مهم در حقوق امروزه بحث اسقاط حقوق مدني است اين موضوع در قانون مدني در م ٩٥٩ بيان شده است (هيچکس نمي‌تواند به طور کلي حق تمتع يا حق اجراي تمام يا قسمتي از حقوق مدني را از خود سلب کند) يکي از مسائل اين مبحث که مورد نقد و بررسي حقوقدانان واقع شده مسئله شرط ترک فعل حقوقي است زيرا اين شرط از مصاديق سلب حق محسوب مي شود، لذا قبل از هر بحثي پيرامون اين شرط بايد ديد آيا اين شرط از نظر حقوقي اعتبار دارد؟ چون اگر اين شرط از نظر حقوقي باطل باشد، بحث از ضمانت اجراي تخلف از اين شرط بي معنا مي‌شود، از مصاديق بارز اين نوع شروط ،شرط عدم عزل وکيل است، در رابطه با اين شرط دو نظر متفاوت بين حقوقدانان وجود دارد که گروهي معتقدند اين شرط بنابر ماده ٩٥٩ از درجه ي اعتبار ساقط است و گروه ديگر معتقدند اين شرط از موارد سلب حق غير معتبر در قانون مدني نمي‌باشد.

بيان ديدگاه حقوقدانان در ضمانت اجراي تخلف از شرط ترک فعل حقوقي و مقايسه آن با نظر فقهي

در مورد ضمانت اجراي تخلف از شرط ترک فعل حقوقي، حقوقدانان و فقها اختلاف نظر دارند كه در زير بيان مي‌گردد:

يک ): برخي از حقوقدانان بدون تفکيک بين شرط فعل مثبت و منفي، ضمانت اجراي هر دو را همان حکم مقرر در مواد ٢٣٧تا ٢٣٩ دانسته اند (امامي، ١٣۶٨: ٢٨٩/١؛ جعفري لنگرودي، ١٣٧٢: ٣٠۵/١؛ عدل، ١٣٧٨: ١٢٣؛ قاسم زاده، ١٣٨۶: ١۴٢). يعني اگر فعل قائم به شخص مشروط عليه نباشد ابتدا الزام مي‌شود

البته به نظر می رسد از آنجا که در بحث حاضر در مقام بررسی ادله و مبانی تحلیلی هر یک از نظریات مطرح در قضیه می باشیم و لذا آنچه در ارائه راه حل نهایی باید مورد عنایت قرار گیرد توان و اعتبار خود چنین ادله و مبانی است و واجد آثار مطلوب بودن یا نبودن راه حل ارائه شده، اصولا نمی تواند اساس و بنیان انتخاب یکی بر دیگری قرار گیرد. علیهذا استدلال اخیر را نمی توان به عنوان مبنای ترجیح یک نظر بر دیگری قرار داد و باید به سراغ سایر ادله رفت.

دو): برخي از حقوقدانان ضمانت اجراي تخلف از شرط ترک فعل را ضمانت اجراي تخلف از شرط فعل تفکيک کرده و بيان کرده اند که هر گاه شرط فعل منفي، انجام ندادن يک عمل حقوقي مانند نفروختن زمين يا اجاره ندادن ساختمان باشد تخلف مشروط عليه را موجب ايجاد حق فسخ براي مشروط‌له دانسته اند (شهيدي، 1387: 150). در باب اين نظريه با توجه به نظر فقها، اگر مدلول شرط تعهد به ترك فعل (شرط فعل منفي) باشد،

سه): حقوق داناني ديگر مانند برخي از فقهاي اماميه معتقد است که عمل حقوقي که بر خلاف شرط انجام گرفته باطل و فاقد هر گونه اثر است ؛ زيرا طبق ادلۀ شروط، عمل حقوقي مورد نظر حرام و منهي مي شود و نهي در معاملات نيز مقتضي فساد است. به علاوه لزوم وفاي به شرط مستلزم آن است که مشروط عليه مجبور به انجام دادن آن بوده و قدرت بر ترک نداشته باشد (محقق داماد، ١٣٨٨: ٢۵۶).

در جهت ديگر، در دفاع از نظريه بطلان در حقوق موضوعه ايران، ممكن است گفته شود كه چون اين نظريه، در پاره‌اي مواضع در قانون مدني از سوي مقنن مورد پذيرش قرار گرفته، لذا صرفنظر از اختلاف نظرهاي فقهي در قضيه از سوي قانونگذار به عنوان نظر مختار پذيرفته شده است (همو، 1374: 46).

چهار): يکي از حقوقدانان برجسته کشور، ضمانت اجراي تخلف از شرط عدم انتقال را بطلان نمي‌داند؛زيرا فرض اين است که مالک ،حق عيني متعلق به خود را انتقال داده است و التزام شخصي مالک نميتواند به معامله ي خريدار ملک (ثالث) صدمه بزند،تخلف از تعهد هايي که مالک کرده است به طرف قرارداد (مشروط له ) حق ميدهد که يه استناد خيار تخلف از شرط، پيمان خود را با عهد شکن فسخ کند و فسخ قرار داد مانع از مطالبه خسارت ناشئ از عهد شکني نيست .يکي وسيله ي جبران خسارت وارد شده و ديگري (فسخ )وسيله ي احتراز از آن است (کاتوزيان، ١٣٧٨: ٨٩).

مقايسه نظريه‌ها

قبل از ورود به بحث مقايسه، ذكر اين مطلب ضروري است كه در بخش نكاح، آنچه در خصوص استدلال قابل توجه است اينکه استدلال‌ها بيش از آنکه ناظر به شرط ترک فعل حقوقي باشد ناظر به شرط نتيجۀ منفي است ؛ زيرا همان گونه که قبلا بيان شد، اثر شرط فعل منفي عبارت از التزام به عدم انجام آن يعني التزام به عدم ازدواج مي باشد، نه سلب و اسقاط حق ازدواج، ولي اثر شرط نتيجۀ منفي، سقوط حق مزبور مي باشد، يعني با شرط مزبور، زوج حق ازدواج مجدد را از خود سلب و ساقط مي نمايد. علاوه بر ايراد فوق مي توان گفت که با بطلان ازدواج دوم،

بررسي و مقايسه در رويه قضايي

1- راي اصراري ١٣٤٨/١١/١ -١٩١ هيئت عمومي ديوان عالي کشور

درمعامله اي شرط مي شود که که خريدار تا مدتي (زمان رشد کودک ) حق انتقال مبيع را از قطعي و شرطي به ديگران ندارد ولي خريدار بر خلاف شرط انرا ديگران انتقال داده و درنتيجه فروشنده به استناد تخلف از شرط عدم انتقال دعوايي مبتني بر ابطال انتقال در دادگاه مطرح مي نمايد .صرف نظر از اختلافي که بين دادگا هاي بدوي وشعبه ي ديوان عالي کشور در توصيف شرط مندرج در قرارداد به شرط نتيجه و شرط فعل وجود داشته است .داداستان کل کشور و هئيت عمومي ديوان عالي

نتيجه گيري

ضمانت اجراي مقرر در مواد ٢٣٧ تا ٢٣٩ ق.م. نمي‌تواند در مورد شرط ترک فعل حقوقي جريان داشته باشد بلکه بايد ضمانت اجراي مقرر در مواد فوق را به شرط فعل مثبت، اعم از مادي و حقوقي، و همچنين شرط

منابع و مآخذ

اصلاني، حميدرضا، ضمانت اجراي شرط ترك فعل حقوقي از منظر فقه اماميه و حقوق مدني ايران با رويكردي بر آراي امام خميني (س)، پژوهشنامه متين، دوره 9، شماره 36، 1386.
امامي، سيدحسن، حقوق مدني، چاپ هفتم، تهران، کتاب فروشي اسلاميه، ١٣۶٨ ش.
انصاري، شيخ مرتضي، المکاسب، جلد 1 و 5، چاپ اول، موسسه مطبوعات ديني، 1375.
جعفري لنگرودي، محمدجعفر، حقوق تعهدات، تهران، دانشگاه تهران، ١٣٧٢ ش.
حسيني روحاني، سيدمحمدصادق، فقه الصادق (ع)، چاپ سوم، قم، دار الکتاب، ١۴١٨ ق.
حسيني شيرازي، سيدمحمد، الفقه، چاپ دوم، بيروت، دار العلوم، ١۴٠٩ ق.
حکيم، سيدمحسن، مستمسک العروة الوثقي، چاپ سوم، قم، کتابخانۀ آية الله مرعشي نجفي، ١۴٠۴ ق.
حکيم، سيدمحسن، منهاج الصالحين، حاشيۀ سيدمحمدباقر صدر، نجف، مطبعة الآداب، بي تا.
خويي، ابوالقاسم، منهاج الصالحين، قم، مدينه العلم، چاپ بيست و هشتم، ١٤١٠
روحاني، سيد محمد صادق، العروه الوثقي، ج 5، مدرسه الامام الصادق (ع )، چاپ اول 1412
سعادت مصطفوي، سيد مصطفي، ضمانت اجراي تخلف از شرط ترک فعل حقوقي، فصلنامه پژوهشي دانشگاه امام صادق (ع )، ماده ٢٤، ١٣٨٣
شریفیان، فوزیه و جمالی، مدینه، ضمانت اجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی، فصلنامه قانون‌يار، دوره 4 ، شماره 13، 1399، صص 183-198.
شهيدي، مهدي، شروط ضمن عقد، چاپ دوم، تهران، مجد، ١٣٨٧ ش.
شهيدي تبريزي، ميرزا فتاح، هداية الطالب الي اسرار المکاسب، قم، کتابخانۀ آية الله مرعشي نجفي، ١۴٠٧ ق.
شهيدي، مهدي، شروط ضمن عقد، چاپ دوم، تهران، مجد، 1387.
صفايي، سيدحسين، دورە مقدماتي حقوق مدني، تهران، ميزان، ١٣٨٢ ش.
طباطبايي يزدي، سيدمحمدکاظم، العروة الوثقي، قم، موٴسسة النشر الاسلامي، ١۴٢٠ ق.
طباطبايي يزدي، سيدمحمدکاظم، حاشية المکاسب، قم، اسماعيليان، ١٣٧٨ ق.
عدل، مصطفي، حقوق مدني، قزوين، طه، ١٣٧٨ ش.
غروي اصفهاني، محمدحسين، حاشية المکاسب، قم، چاپ علميه، ١۴١٨ ق.
قاسم زاده، سيدمرتضي، اصول قراردادها و مقررات، چاپ چهارم، تهران، دادگستر، ١٣٨۶ ش.
کاتوزيان، ناصر، اموال و مالکيت، چاپ دوم، تهران، دادگستر، ١٣٧٨ ش.
کاتوزيان ناصر، قواعد عمومي قراردادها، ج ٣، انتشار سال ١٣٧٦
کيهان (آرشيو حقوقي )، مجموعۀ رويۀ قضايي، آراي هيئت عمومي ديوان عالي کشور، ١٣۴٩ ش.
كاتوزيان، ناصر، اموال و مالكيت، چاپ دوم، تهران، دادگستر، 1378.
مامقاني، عبدالله، مناهج المتقين في فقه ائمة الحق و اليقين، قم، موٴسسة آل البيت (ع) الاحياء التراث، بي تا.
مامقاني، عبدالله، نظريۀ عمومي شروط و التزامات در حقوق اسلامي، تهران، مرکز نشر علوم اسلامي، ١٣٨٨ ش.
محقق داماد، سيد مصطفي، «تحليلي درباره شرط ضمن عقد نکاح »، ٨٧/٤/٣١
محقق داماد، سيد مصطفي، نظريه عمومي شروط و التزامات در حقوق اسلامي، تهران، مركز نشر علوم اسلامي، 1388.
محقق داماد، سيط مصزفي، قواعد فقه بخش مدني 2، چاپ اول، تهران: سمت، 1374.
محمدي ،دکتر ابوالحسن ،مباني استنباط حقوق اسلامي (اصول فقه )،ص ٢٠٣،ش ١٨٩
موسوي بجنوردي، سيد محمد،«شرط ترک فعل ازدواج مجدد زوج در ضمن عقد نکاح » ١٣٨٧/٥/١٣
موسوي بجنوردي، سيدمحمد، «شرط ترک ازدواج مجدد در ضمن عقد نکاح »، مجلۀ قضايي و حقوقي دادگستري، شمارە ١١، ١٣٧٣ ش.
موسوي خميني، سيد روح‌اله، كتاب البيع، چاپ اول، تهران: موسسه تنظيم و نشر آثار امام خميني، 1379.
موسوي خويي، سيدابوالقاسم، مصباح الفقاهه، قم، وجداني، ١٣۶٨ ش.
موسوي خويي، سيدابوالقاسم، منهاج الصالحين، چاپ بيست و هشتم، قم، مدينة العلم، ١۴١٠ ق.
وحيد خراساني، حسين، منهاج الصالحين، بي جا، بي نا، بي تا.
سکوتی نسیمی، رضا. بررسی فقهی و حقوقی ضمانت اجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی. آموزه های فقه مدنی، 8 (13)، 1395، صص 129-156.